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Le cadre
général du détachement
Il convient de savoir quelles sont les règles applicables au
détachement, après avoir définie la notion de détachement.
Les déplacements des salariés à l’étranger revêtent des formes
juridiques multiples. On parlera de mission, de détachement,
d’expatriation, de mutation internationale, de transfert à
l’étranger, de mise à disposition internationale.
La complexité des situations est telle que le législateur français
n’a pas cherché à définir ces notions. Il n’existe donc pas de
définition uniforme du détachement.
On trouve tout au plus des définitions dans différentes branches
du droit (droit international privé, droit du travail, droit de la
sécurité sociale, droit fiscal, etc…), mais ces définitions ne
sont pas nécessairement transposables dans les autres branches.
Le droit de la sécurité sociale oppose le détachement à
l’expatriation. Le détachement concerne les salariés qui
travaillent à l’étranger tout en restant soumis à la législation
française de sécurité sociale, tandis que l’expatriation concerne
des personnes qui ne sont pas ou plus soumises à la législation
française, mais peuvent cependant s’y affilier volontairement.
Ainsi, le salarié est en situation de détachement lorsqu’il
conserve une affiliation au régime de son pays d’origine, soit en
l’occurrence la France, tandis qu’il est en situation
d’expatriation lorsqu’il se retrouve rattaché au régime local de
sécurité sociale, c’est-à-dire au régime en vigueur dans le pays
d’accueil, avec possibilité d’affiliation facultative au régime du
pays d’origine.
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Le droit du travail fait quant à lui référence au détachement des
salariés à deux reprises :
- D’une part, dans l’article L. 1262-1, il traite du détachement
transnational des travailleurs étrangers, afin de les faire
bénéficier d’une certaine égalité de traitement avec les
travailleurs français : « Un employeur établi hors de France peut
détacher temporairement des salariés sur le territoire national, à
condition qu'il existe un contrat de travail entre cet employeur
et le salarié et que leur relation de travail subsiste pendant la
période de détachement ».
- D’autre part, l’article L. 1231-5, qui prévoit le retour du
salarié, fait référence à une notion de détachement qui peut ne
pas correspondre à celle envisagée par le droit de la sécurité
sociale, puisqu’un détaché au regard de ce texte peut être
considéré comme un expatrié d’après le Code de sécurité sociale.
Plusieurs critères sont à prendre en compte pour découvrir une
situation de détachement du salarié, tel que le temps passé à
l’étranger et à la volonté de l’employeur de maintenir ou non le
salarié en situation de subordination.
Dans le détachement, le salarié est affecté pour une durée limitée
à l’étranger, mais il conserve un lien avec son pays d’origine (la
France), tandis que le salarié expatrié coupe les ponts avec son
pays d’origine pour une mission plus longue.
Autrement dit, de manière générale, on s’accorde à dire que le
détachement implique un séjour de courte durée à l’étranger. Le
problème vient de ce que cette durée varie en fonction des textes
concernés. Ce caractère provisoire signifie que le salarié n’a pas
rompu définitivement les amarres. Il a vocation à revenir : la
perspective d’un retour est donc, à côté du critère de la durée,
un élément permettant de définir le détachement.
Par exemple, en droit communautaire, selon l’article 2 de la
Directive 96/71/CE du Parlement Européen et du Conseil du 16
décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué
dans le cadre d’une prestation de services :
«On entend par travailleur détaché, tout travailleur qui, pendant
une période limitée, exécute son travail sur le territoire d’un
Etat membre autre que l’Etat sur le territoire duquel il travaille
habituellement».
Le maintien des liens avec le pays d’origine se traduit par la
persistance du lien de subordination initial.
Le propre du salarié détaché c’est de continuer à être attaché par
un lien plus ou moins ferme à l’entreprise originaire qui l’avait
embauché et qu’il n’a quittée que de façon provisoire. En effet,
la qualité de détaché implique le maintien d’un lien de
subordination avec l’employeur initial, situé en France dans notre
hypothèse, même si tout ou partie de la rémunération est versée
par une entité étrangère (filiale, succursale, agence, etc…).
Ce lien se traduit souvent par une mention dans l’avenant de
détachement d’un double rattachement hiérarchique se dédoublant de
la façon suivante :
- Tout d’abord un rattachement hiérarchique fonctionnel avec
l’entreprise d’origine (celle qui détache son salarié) qui
correspond à l’exercice par la société d’accueil tant du pouvoir
de direction que du pouvoir disciplinaire. La société d’origine
doit donc exercer le pouvoir de décision pour tout ce qui concerne
l’exécution et la rupture du contrat de travail du salarié détaché
à l’étranger.
- Ensuite un rattachement hiérarchique opérationnel avec
l’entreprise d’accueil (celle dans laquelle le détaché va
travailler) qui concerne la gestion quotidienne du salarié détaché.
En pratique, le contrat initial est maintenu, c’est-à-dire il
n’est pas résilié.
La situation type est celle du salarié engagé par une société mère
française puis mis à la disposition d’une filiale étrangère.
Cass. soc., 26 oct. 1999 : Une cour d'appel qui a constaté, d'une
part, qu'une société mère a engagé un salarié par un contrat de
travail conclu à son siège social avant de l'affecter auprès d'une
de ses filiales étrangères et, d'autre part, que cette société
mère a continué à exercer un pouvoir de direction et de contrôle à
son égard, notamment en décidant et organisant son affectation
auprès d'une autre de ses filiales étrangères, en fixant des
primes d'objectif et d'intéressement et en établissant ses fiches
d'évaluation, a ainsi caractérisé l'existence d'un lien de
subordination à l'égard de la société mère et a pu décider que
cette dernière était l'employeur du salarié.
Les règles générales applicables
:
Concernant la juridiction compétente, il existe une
spécificité communautaire car, la Directive 96/71/CE du Parlement
Européen et du Conseil du 16 décembre 1996, concernant le
détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une
prestation de services intra-communautaire offre une option de
compétence supplémentaire aux travailleurs détachés : ils peuvent
saisir le tribunal de l’Etat membre sur le territoire duquel ils
sont détachés.
Donc, en sus des options de compétence ouvertes au salarié par le
Règlement CE de 2000 (tribunal domicile défendeur, tribunal
d’accomplissement habituel du travail), le salarié détaché
bénéficie d’une option supplémentaire, alors même qu’il
n’accomplit pas habituellement son travail sur le territoire de
détachement.
Par exemple, un salarié français, embauché en France, pour aller
travailler au Portugal, peut saisir un tribunal portugais.
A propos de la loi applicable au contrat, selon la convention de
Rome, à défaut de choix par les parties, la loi applicable est en
principe celle du lieu d’exécution du travail.
Or, en cas de « détachement temporaire à l’étranger », la loi du
contrat demeure inchangée. Seul le lieu d’exécution d’origine est
pris en considération. C’est une fiction.
L’interprétation de cette notion de « détachement temporaire » est
toutefois indépendante des autres définitions du détachement. En
pratique, seul un détachement de courte durée permet de maintenir
l’application de la loi d’origine, ce qui est logique, dans la
mesure où une courte durée ne permet pas de générer une habitude (exécution
habituelle inchangée).
Il n’en demeure pas moins qu’en ce qui concerne les conditions de
travail (hygiène, sécurité, etc…), la loi du lieu d’exécution,
même si le détachement est temporaire, va s’appliquer à titre de
loi de police.
En cas de détachement d’un salarié à l’étranger, la convention
collective d’origine va continuer à s’appliquer. Toutefois, le
salarié pourra également bénéficier de la convention collective de
l’Etat d’accueil dans la mesure où celle-ci lui est plus
favorable.
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