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Expatriation : le droit applicable et Évolution
jurisprudentielle
Le contrat de travail a d'abord été traité comme n'importe quel
contrat de droit privé et, en tant que tel, soumis au principe
d'autonomie.
Ainsi, a-t-il été jugé, à propos d'un contrat se rapportant à une
activité de représentation à l'étranger, conclu en France entre
deux Français et contenant une clause attributive de juridiction
au profit des tribunaux français que : « les juges du fond,
interprétant l'intention des parties ont pu estimer qu'elles
avaient entendu que leurs conventions soient régies par la loi
française » (Cass. soc., 1er juill. 1964 : Rev. crit. DIP 1966, p.
47, note Simon-Depitre). Dans un autre arrêt, le critère du lieu
d'exécution a été considéré comme déterminant pour interpréter la
volonté implicite des parties mais insusceptible de s'appliquer à
une activité mobile, comme celle du représentant de commerce
exerçant son activité sur plusieurs territoires (Cass. com., 9 nov.
1959, Sté Lautier : Rev. crit. DIP 1960, p. 566, note Simon-Depitre
; JDI 1960, p. 1064, note G. Lyon-Caen).
Il est vrai que l'on constatait à cette époque une tendance des
tribunaux français à vouloir faire application du statut français
des VRP considéré a priori comme plus favorable au salarié, soit
au titre de loi d'autonomie (Cass. com., 9 nov. 1959 préc.) soit,
en écartant le choix explicite d'une loi étrangère, au titre de
dispositions « d'ordre public (...) applicables à tout travail de
représentation à exécuter en France » (Cass. civ., 9 déc. 1960 :
JCP G 1961, II, 12029, note Simon-Depitre).
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Cette attitude n'était toutefois pas
systématique puisque dans un arrêt remarqué (Cass. soc., 5 mars
1969, Zanarelli : Rev. crit. DIP 1970, p. 280, note Batiffol ; JCP
G 1970, II, 16491, note Level. – Sur l'idée que l'arrêt
illustrerait une hypothèse de contrat sans loi V. J.-Cl. Droit
international, Fasc. 552-20 ou Civil, 2e App. art. 1134 et 1135,
Fasc. 20) les juges du fond ont été approuvés d'avoir fait « une
application pure et simple de la convention » par laquelle une
société française et un VRP italien avaient manifesté leur
intention de soustraire à l'application de la loi française une
activité de représentation à accomplir en Italie.
À partir de 1972, un arrêt a ébauché une coordination des lois du
lieu d'exécution et d'autonomie par une répartition de leur
domaine respectif, en décidant dans une affaire se rapportant à un
contrat conclu en France entre une société française et une
Française travaillant au Sénégal que « si la loi sénégalaise était
de plein droit applicable en ce qui concernait ses dispositions
relevant de l'ordre public local relatives à l'organisation ou à
la réglementation administrative du travail et plus favorables aux
travailleurs, par contre cette loi ne pouvait modifier au
détriment de demoiselle Thuillier les garanties essentielles du
contrat relatives notamment à la durée et à la portée de
l'engagement régies par la loi française en vigueur au lieu et à
l'époque de la conclusion du contrat ».
Mais c'est dans deux arrêts de la chambre sociale de la Cour de
cassation, l'arrêt Montfort du 25 mai 1977 et l'arrêt Royal Air
Maroc du 31 mars 1978 (Rev. crit. DIP 1978, p. 701, note A. Lyon-Caen
; D. 1978, inf. rap. p. 385, obs. Pélissier) qu'on a pu lire
l'énoncé d'une nouvelle règle de rattachement propre au contrat de
travail s'inspirant de l'idée d'une limitation de l'autonomie de
la volonté afin que celle-ci ne puisse s'exercer que par le choix
d'une loi plus favorable au salarié que celle du lieu d'exécution
du travail. Et cette application alternative de la loi «
normalement applicable » du lieu d'exécution et de la loi choisie
par les parties a été confirmée par la suite par de nombreux
arrêts (Cass. soc., 5 janv. 1984 : Rev. crit. DIP 1985, p. 327. –
8 oct. 1987 : Bull. civ. V, n° 559. – 29 mai 1991 : Rev. crit. DIP
1992, p. 468, note Muir-Watt. – CA Paris, 3 févr. 1988 : JDI 1989,
p. 378, note Fieschi- Vivet. – CA Paris, 5 janv. 1989 : Rev. crit.
DIP 1990, p. 700, note Rodière. – Comp. Cass. soc., 12 févr. 1985
procédant à la localisation objective et subjective du contrat
sans faire allusion à la loi « normalement applicable », D. 1985,
inf. rap. p. 456, note A. Lyon-Caen ; Rev. arb. 1986, p. 47, note
M.-A. Moreau-Bourlès ; Rev. crit. DIP 1986, p. 469, note
Niboyet-Hoegy).
Depuis, plusieurs arrêts ont fait application de la loi du lieu
d'exécution alors que celle-ci était défavorable au salarié mais
coïncidait avec la loi du contrat (Cass. soc., 6 nov. 1985 : Rev.
crit. DIP 1986, p. 501, note Lagarde. – 7 mai 1987 : Rev. crit.
DIP 1988, p. 78, note H. Gaudemet-Tallon. – Cass. ch. mixte, 28
févr. 1986, Air Afrique : Rev. crit. DIP 1986, p. 501, 2e esp.,
note Lagarde ; JDI 1986, p. 699, note A. Lyon-Caen. – H.
Gaudemet-Tallon, Sur l'affaire Air Afrique : Dr. soc. 1986, p.
406) ou sans précision à cet égard (Cass. soc., 14 avr. 1988 :
Bull. civ. V, n° 237) ou encore à défaut de loi choisie par les
parties (Cass. soc., 30 juin 1993 : JCP G 1993, II, 563, note
Coursier ; Rev. crit. DIP 1994, p. 323, note E. Moreau. – Cass.
soc., 17 déc. 1997 : Bull. civ. V, n° 450 et 13 janv. 1998 : Bull.
civ. V, n° 3). Il faut néanmoins relever un arrêt faisant
application à un contrat de travail de la méthode de la
localisation du contrat en déduisant de ce que « le contrat avait
été conclu en France, entre une société française et un
ressortissant français, qu'il avait pris effet en France avant le
départ du salarié pour le Pakistan et que la rémunération était
stipulée en francs (que la Cour d'appel) a pu décider qu'il
résultait, de façon certaine, de ces éléments que les parties
avaient eu l'intention de soumettre leurs relations à la loi
française » (Cass. soc., 28 oct. 1997 : Bull. civ. V, n° 337).
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