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Régime légal (d’ordre public)
L’article L. 1231-5 du code du
travail, prévoit que « lorsqu’un salarié, mis par la société au
service de laquelle il était engagé à la disposition d’une filiale
étrangère à laquelle il est lié par un contrat de travail, est
licencié par cette filiale, la société mère doit assurer son
rapatriement et lui procurer un nouvel emploi compatible avec
l’importance de ses précédentes fonctions au sein de la société
mère ». A défaut, la société mère doit lui notifier son
licenciement.
Ce texte ne s’applique que dans l’hypothèse où la loi française
est déclarée compétente en vertu des règles de conflit de lois.
Si l’on s’en tient à la Convention de Rome, ce texte bénéficie au
salarié :
- Soit lorsque la loi française a été choisie à titre de loi
d’autonomie (même implicitement) ;
- Soit, à défaut de choix, parce que le lieu d’exécution
habituelle du travail se trouve en France, ce qui vaut pour les
détachements de courte durée ;
- Soit, si le lieu d’exécution du travail n’est pas déterminable (salarié
mobile), lorsque le lieu d’établissement d’embauche se situe en
France ;
- Soit à titre de disposition impérative de la loi du lieu
d’exécution habituelle ou, si celui-ci n’est pas déterminable, de
la loi du lieu d’embauche. Il s’agit en effet d’un texte d’ordre
public, ce qui peut intéresser le salarié détaché, dont le contrat
prévoit l’application d’une loi étrangère (la loi d’autonomie ne
peut faire échec aux dispositions impératives de la loi du lieu
d’exécution ou, si celle-ci n’est pas déterminable de la loi du
lieu d’embauche).
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Ce texte impose d’être en présence d’une société mère française et
une filiale étrangère ce qui suppose, d’une part, une condition de
nationalité, d’autre part, un lien de contrôle entre les deux.
La société mère doit avoir son siège social en France. En principe,
le siège est déterminé par les statuts et c’est lui qui détermine
la nationalité de la société. Toutefois, en droit français, si ce
siège est fictif, les créanciers de la société peuvent se
prévaloir du siège réel, situé au lieu du centre de décision de la
société (spécificité française).
Exemple : une société immatriculée au Liechtenstein (simple boîte
aux lettres) mais dont le centre effectif de décision se trouve en
France. Les salariés (créanciers) peuvent se prévaloir du siège
réel pour obtenir l’application du régime légal du retour.La
société filiale doit être située à l’étranger.
Il faut un contrôle économique suffisamment fort entre les deux
sociétés, qui peut être établi :
Soit par la détention par la mère de plus de la moitié du capital
de la filiale ;
Soit, à défaut de participation majoritaire au capital, par un
lien de dépendance économique entre les deux sociétés, par exemple,
le fait que les sociétés intéressées aient conclu une convention
d’assistance technique en vertu de laquelle la société française
contrôle effectivement la société étrangère.
Exemple : La société française qui a formé un salarié en vue de
son détachement dans une société récemment créée à l’étranger et
qui prend toutes les dispositions pour assurer à cette dernière
l’assistance technique indispensable à son fonctionnement, exerce
son contrôle sur cette société même si elle ne détient pas la
majorité du capital, (Cass. soc., 27 juin 1990).
A contrario, le texte est inapplicable :
- dans les situations de mise à disposition entre filiales
appartenant au même groupe (sociétés sœurs) (« mise à disposition
horizontale »)
- dans les situations de mise à disposition d’une société filiale
vers la société mère (« mise à disposition ascendante »)
- dans les situations de mise à disposition à des succursales ou
agences qui n’ont pas la personnalité morale (« mise à
dispositions interne »).
De plus, le salarié doit avoir été au service de cette société
avant son envoi à l’étranger puisqu’elle doit lui procurer, s’il
est licencié par la filiale, un « emploi compatible avec ses
précédentes fonctions au sein de la société mère ».
A contrario, les salariés mis à disposition de la filiale dès leur
engagement ne bénéficient pas du texte.
De même, si le salarié a été embauché par une société étrangère,
devenue par la suite la filiale d’une société établie en France (prise
de participation majoritaire ultérieure), le texte ne s’applique
pas.
Le lien de subordination avec la mère doit être maintenu, même
s’il se relâche pendant la mission, même si le contrat d’origine a
fait l’objet d’une suspension. On comprendrait mal, à défaut, les
obligations pesant sur la mère. Toutefois, le régime légal est
plus protecteur que le régime conventionnel puisque le texte étant
d’ordre public, le salarié ne peut y renoncer.
Pour déterminer si le lien de subordination est maintenu, les
juges recherchent qui exerce le pouvoir de direction, mais
tiennent également compte des liens qui existence entre les
sociétés concernées. Aussi, le contrôle de la société mère sur la
filiale implique en pratique un maintien du lien de subordination.
Le salarié doit être lié à la filiale par un contrat de travail,
qui pourrait éventuellement être conclu verbalement. En réalité,
les juges sont très souples sur cette condition formelle.
Tel est le cas par exemple, lorsqu’un avenant au contrat initial a
été signé entre le salarié, la société mère et la filiale
d’affectation, (Cass. soc., 4 avril 1978).
Le salarié doit être licencié par la filiale. Cette condition fait
toutefois l’objet d’une interprétation large en jurisprudence.
D’une part, la cause du licenciement importe peu : motif
économique, faute du salarié, y compris faute grave. D’autre part,
la jurisprudence n’exige pas un licenciement au sens strict de la
loi française et admet toutes les causes de rupture non imputables
au salarié, dès lors que c’est la filiale qui en a pris
l’initiative.
Si un cas de force majeure est établi, rendant impossible
l’exécution du contrat, le texte est inapplicable. Ainsi, le fait
du prince est un acte de la puissance publique (étrangère),
rendant impossible la poursuite de l’exécution, à condition que
l’événement soit véritablement insurmontable (refus de délivrance
du permis de travail et interdiction de séjour).
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